Boa noite meus amigos,
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A reprodução acima é do Jornal de Pernambuco e noticia um acidente envolvendo uma "velhinha de 42 anos. A edição é de 1.904.
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O Direito de Família que está no
Código Civil de 2.002 não existe no mundo real. Refém de um projeto que teve
início nos anos 70, a despeito de sua permanente revisão, em função, sobretudo,
do advento da nova ordem constitucional surgida com a Carta Magna de 1.988 e da
legislação esparsa que se seguiu, as adaptações vieram forçadas, isoladas, em
forma de “colcha de retalhos” e não foram suficientes para garantir a coerência
sistemática de suas disposições. Diga-se, em acréscimo, que, se o Código
Beviláqua se conservou adequado durante as primeiras décadas de sua vigência,
certo é que no que tange ao Direito de Família, consagrava o perfil e os
valores de um Brasil essencialmente rural e atrasado, cheio de preconceitos, enfatizando a
supremacia dos varões
e o seu caráter patrimonialista, distante, pois, da pos-modernidade
e de uma sociedade que clama por de um mundo de igualdade e inclusão, o que se
convencionou chamar de justiça social. Sem alongar as considerações de ordem
geral, do conhecimento de todos os juristas e operadores do Direito que, no dia a dia, se
ocupam e se preocupam com as inconsistências da ordem jurídica existente, vivemos
em sobressalto com as novidades que um Poder Judiciário ativista nos impõe, em
forma de arbitrárias Súmulas vinculantes. Tais súmulas ou enunciados, nem sequer nos garantem estabilidade, diante
dos conhecidos conflitos internos
entre Turmas e Tribunais, a desafiar esse tão renegado princípio da segurança
jurídica.
Volvemos ao Direito de Família. Equiparada ao casamento, a união estável viu no
Código Civil vigente, no campo relativo à sucessão, um enorme retrocesso. A
sucessão do companheiro na união estável foi disciplinada diferentemente da
sucessão do cônjuge e com consideráveis diferenças, a acentuar a distinção histórica preconceituosa do legislador no tratamento legal
entre os núcleos familiares formados espontaneamente e o casamento formal,
contra a equiparação constitucional determinada pelo Constituinte e regulamentada pelas Leis 8971/94 e 9278/96.
Demorou para o Supremo Tribunal Federal proclamar a inconstitucionalidade do
art. 1.790 do vigente Código Civil, que cuida da sucessão dos companheiros, em termos sensivelmente desvantajosos em
relação à sucessão do cônjuge. Mas das velharias que nada tem a ver com os
valores da sociedade atual, o legislador do Código Civil reproduziu no art.
1.641, o preceito do velho diploma de 1.916, que, no art. 226, impunha o regime de
separação aos nubentes que decidissem se casar em certas hipóteses ali
enunciadas. Para a mulher com mais de 50 anos e o homem com mais de 60, o
regime do casamento ou da união estável não era livre, como se facultava aos demais. A vetusta disposição
era, inclusive, discriminatória e absolutamente preconceituosa. O Tribunal de
Justiça de São Paulo, na vigência do Código Civil anterior, já reconheceu a não
recepção do aludido dispositivo pela Constituição Federal de 1.988, enfatizando
conflito evidente com o art. 1º, III, e 5º, I, X e LIV da Carta Constitucional
Cidadã.
Na redação original do vigente Código, os nubentes, em homenagem ao princípio da
igualdade, foram equiparados e a idade mínima passou de 50 para mulheres e 60
para os homens, para 60 anos, indistintamente. Em 2.010, no entanto, a Lei
12.344, elevou essa idade para 70 anos, em função do aumento de expectativa de
vida no Brasil decorrente da evolução da Medicina e da tecnologia. E onde se falava
em casamento com impedimento impediente, agora o legislador converteu as
hipóteses em causas suspensivas do casamento. Lecionando, há 43 anos, na
Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica de Campinas, repeti,
incontáveis vezes, a lição dos doutores, segundo a qual a velhice, a ancianidade,
não é, por si, causa de incapacidade civil. A senilidade, a perturbação mental,
o acometimento de mal que impede o sujeito de direito de compreender e, pois,
dispor, no comércio jurídico, de seus bens, direitos e obrigações, é que leva à
incapacidade, em qualquer estágio da vida, incapacidade essa que pode ser
parcial ou total, graduada em regular processo de interdição, ou de simples
curadoria. A capacidade, pois, é regra e nunca deve ser exigida a sua prova.
Trata-se de presunção legal. Daí se
conclui que um homem aos 90 anos, uma mulher aos 100 anos, não podem ser
impedidos de exercer plenamente os seus direitos e obrigações só pela avançada
idade. Se, na dicção do art. 1º do
Código Civil, toda pessoa é capaz de direitos e obrigações na ordem civil e,
pois, de exercitá-lo (dotados, pois, da capacidade de direito e, também, de fato ou exercício, salvo aqueles
mencionados nos artigos 3º e 4º (aqueles representados, estes assistidos), não
há como presumir incapacidade de qualquer espécie para pessoas em função de
limite de idade ou de outras circunstâncias, que lhes interdite exercício de
direito a todos conferido. Logo, a
imposição de regime, se justificável nos dias que correm, deve ser dirigida não
ao idoso, ao velho, mas à pessoa de qualquer idade que não tiver condições de
deliberar acerca de sua situação patrimonial. Vamos então, antes de mais nada, expurgar essa
anacrônica imposição de regime da separação obrigatória a todas as hipótese de
que trata o art. 1.641 do Código Civil vigente,
mesmo porque, se nem sequer figuram como impedimento matrimonial, mas como
causas de suspensão do casamento e o juiz pode dispensá-la (art. 1.523,
parágrafo único), não tem sentido manter a interdição à liberdade de fixação do
regime de bens do casamento ou únião estável.
Trato desse assunto para cuidar de outro com ele relacionado. Surpreendido com
a notícia de que o STJ editou a Súmula n. 655,
que busca eliminar a discussão que se travou, desde a vigência do novo Código
Civil, se este teria recepcionado o entendimento da Súmula 377 do Supremo
Tribunal Federal ou se, ao revés, essa súmula estaria revogada, a doutrina se
dividiu a respeito. Tratando, é verdade, de união estável iniciada quando um
dos companheiros já conta mais de 70 anos, considerou a possibilidade de comunhão
dos aquestos, ou seja, dos bens adquiridos na constância da união estável, mas
revisitando a referida súmula, impõe a esse tipo de união, o mesmo regime
obrigatório para o matrimônio. Admitindo a vigência e constitucionalidade do
art. 1641 do Código Civil, o que se repudia, parece razoável a equiparação
entre união estável e casamento, pela coerência do sistema. Acontece que essa releitura mexe com a
benfazeja presunção absoluta da comunicação dos aquestos, pois, eliminando a
presunção, só admite a comunicação, se
provado ou comprovado o auxílio recíproco na aquisição dos bens. Essa
exigência sempre foi direcionada aos cônjuges casados apenas sob o regime de
separação convencional de bens. Nela, em respeito à vontade livremente
manifestada em pacto antenupcial, pelos nubentes ou companheiros, tem sua
justificativa. Mas trazê-la novamente para aqueles que nunca puderam eleger o
regime de bens, por proibição do Estado é coisa que atenta contra a harmonia e comunhão devida que se
preconiza para o organismo familiar de qualquer origem. E
lança sobre a segurança jurídica um golpe de profundas consequências
indesejáveis. Historicamente, a comunhão
dos aquestos surgiu como construção pretoriana que, no começo do século 20,
buscava fazer justiça aos casais italianos que vieram para o Brasil, no final
do século 19, para substituir os escravos nos trabalhos braçais, especialmente
rurais no Estado de São Paulo, onde a imigração italiana foi mais acentuada. E
os casais vinham., com “uma mão na frente e outra atrás”, expressão popular que
indicava a inexistência de bens, aventurando-se na nova pátria, em busca de
horizontes e possibilidades. Vinham casados. O regime comum na Itália era o da
separação de bens. Aqui se instalavam, criavam filhos e viviam o resto de suas
vidas. Os bens que adquiriam, muitos deles fruto do trabalho braçal de ambos,
acabava figurando, no título, apenas em nome do marido, numa reprodução formal
e histórica do regime patriarcal. Morto o companheiro, não tinha a viúva, pelo
regime de bens do casamento, direito algum sobre a herança. Nem mesmo meação.
Ficava ela à mercê da compreensão dos filhos do casal, muitos dos quais chegavam
a lhe negar, nos Tribunais, qualquer parcela de direito sobre esses bens.
Assim, nasceu a aplaudida construção da jurisprudência sobre a comunicação dos
aquestos. E foi ela que, anos depois, inspirou o verbete da Súmula 377, em
homenagem à justiça, à paridade e ao princípio universal que veda o
enriquecimento à custa do trabalho alheio. Os anos se passaram. A teoria da
comunicação dos aquestos foi sendo aperfeiçoada
e estendida às uniões estáveis. Em relação a estas, num primeiro momento
exigiu-se a prova da existência de sociedade de fato entre os concubinos
(Súmula n. 380 do STF). Depois, de que havia presunção relativamente à comunhão
desses bens. De indenização conferida, às concubinas, em tempos anteriores à CF
de 88, por carência de prova de contribuição efetiva na construção do
patrimônio, a jurisprudência passou a admitir o recolhimento de parcela do
patrimônio dito comum, até presumir o esforço comum, invertendo o
ônus da prova. Por fim, considerou o trabalho em casa, em lides domésticas,
como sendo equivalente à contribuição. E derradeiramente, considerou que o
trabalho no lar tinha o mesmo valor aritmético inclusive, do trabalho que o
marido exercia fora do lar. Pronto. Chegamos ao ponto ideal. Tudo estava
consolidado. Já não se admitia discussão sobre percentuais, valores, formas de
contribuição. E é esse o estágio que aplaudimos, porque não insere, no seio da
relação de casamento ou de união estável, que têm como base fundamental a
afetividade, uma competição financeira, patrimonial. Afinal, este Código não é
mais patrimonialista, como garantiu o seu Coordenador Geral, o saudoso
jusfilósofo, Miguel Reale, e há igual posição do homem e da mulher, ou dos
homens ou de mulheres, nos seus relacionamentos.
A súmula 655 publicada semana passada é,
no mínimo, inoportuna e não terá aplicação porque trata de hipótese de equiparação entre institutos
(casamento e união estável) sobre o regime da separação legal ou obrigatória de
bens, quando o malfadado art. 1.641, I, do Código Civil está com os dias contados, segundo
suponho, porque arguida a sua inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal
Federal no Agravo em Recurso Extraordinário, com Repercussão Geral reconhecida que, revisitando a velha e sábia Súmula 377
do STF, joga fora todo o imenso esforço da jurisprudência de outrora e da
sociedade em geral, que conquistou, depois de árduo e sensível trabalho da doutrina, de ilustres Juizes, Desembargadores e
Ministros, o direito à meação dos
aquestos por presunção absoluta de contribuição e no exato percentual da
própria meação. Submeter, agora, com essa nova Súmula, consortes e
companheiros, ao ônus da prova de contribuição é um absurdo abominável,
sobretudo, porque, volta a gerar absoluta incerteza sobre quais seriam os meios
de prova admitidos e às variadas formas de contribuição, inclusive no não remunerado
trabalho doméstico, restabelecendo a inconveniente discussão sobre o peso
matemático dessa ou daquela forma de trabalho, na constituição do patrimônio. E
converte, de forma insensível, questão
familiar regida pelo Direito da Família, aos princípios do direito das
obrigações, gerando uma profunda fonte permanente de desarmonia incompatível
com a natureza sobranceira da afetividade como elemento fundamental à formação,
identificação e subsistência do organismo familiar. Em síntese, um inadmissível
retrocesso que espero seja corrigido pelo Supremo Tribunal Federal, inclusive e principalmente, extirpando do
nosso sistema esse regime de bens imposto para alguns, contra a tendência
moderna de respeito ao caráter convencional das relações familiares, a
autonomia de vontade de seus membros, a afetividade e ao princípio da boa fé
objetiva.
Abraço aos amigos.
